Für Arbeitgeber besteht bei einem Kündigungsschutzprozess das sogenannte Annahmeverzugsrisiko. Danach muss der Arbeitgeber, der den Kündigungsschutzprozess verliert, das Entgelt des Arbeitnehmers weiterzahlen, jedoch reduziert um das, was dieser im Zwischenzeitraum verdient hat oder böswillig zu verdienen unterlassen hat.
Was dies genau bedeutet, hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) im folgenden Urteil (5 AZR 273/24 vom 15. Januar 2025) entschieden. Die Parteien stritten über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Zeitraum Juli 2021 bis August 2022, und dabei ausschließlich darüber, ob der 55-jährige Kläger böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen hatte. Mit Schreiben vom 28. Januar 2021 hatte die Beklagte gekündigt – gestützt auf dringende betriebliche Erfordernisse – zum 30. Juni 2021.
Im Kündigungsrechtsstreit stellte das Arbeitsgericht am 15. September 2021 fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht am 25. August 2022 zurück. Nach Zugang der Kündigung hatte sich der Kläger arbeitsuchend gemeldet und im Streitzeitraum Arbeitslosengeld bezogen. Er erhielt von der Agentur für Arbeit keine Vermittlungsvorschläge und hatte dieser gegenüber von Anfang an deutlich gemacht, auf den Arbeitsplatz bei der Beklagten zurückkehren zu wollen. Eigene Bemühungen zur Eingehung eines anderweitigen Arbeitsverhältnisses entfaltete er nicht.
Mit der am 22. März 2023 erhobenen Klage hat der Kläger unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses Vergütung wegen Annahmeverzugs einschließlich tariflichem Urlaubsgeld und tariflicher Sonderzahlung sowie einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung für den Zeitraum Juli 2021 bis August 2022 verlangt.
Insgesamt beliefen sich die Forderungen des Klägers auf rund 62.000 Euro, abzüglich des Betrages, der auf die Arbeitsagentur übergegangen war. Die beklagte Arbeitgeberin war der Auffassung, dass hier ein Fall des sogenannten „böswilligen Unterlassens“ vorlag. Im Landkreis des Klägers herrschte zur Zeit der Kündigungsschutzklage faktisch Vollbeschäftigung, und der Kläger hätte sicherlich eine Arbeitsstelle finden können. Durch seinen Hinweis, den Arbeitsplatz bei der Beklagten auf jeden Fall behalten zu wollen, habe er eine Vermittlung verhindert, was ihm nicht zum Vorteil gereichen dürfe. Konkrete Stellenangebote hatte die Beklagte der Klägerin während des Annahmeverzugs jedoch nicht unterbreitet.
Der Kläger gewann in allen drei Instanzen, sodass die Beklagte verurteilt wurde, den geforderten Betrag an ihn zu zahlen. Das BAG erkannte dem Kläger einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz BGB zu, dieser lautet: „§ 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko: Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.“ Eine Kürzung nach § 11 Kündigungsschutzgesetz lehnte das BAG – anders als von der Beklagten geltend gemacht – ab:
㤠11 Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst
Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,
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was er durch anderweitige Arbeit verdient hat,
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was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen,
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was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.“
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG unterlässt ein Arbeitnehmer böswillig im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus.
Arbeitnehmer ohne Eigenbemühungen
Im vorliegenden Fall ging das BAG von einer solchen Böswilligkeit aus, zumindest bis zum obsiegenden Urteil in der ersten Instanz. Denn der Arbeitnehmer hatte sich zwar arbeitsuchend gemeldet, jedoch trotz Ausbleibens von Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit entgegen seiner Pflicht nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III, eigenverantwortlich nach Beschäftigung zu suchen, keinerlei Eigenbemühungen zur Erlangung eines anderweitigen Arbeitsplatzes unternommen.
Jedoch führte dies nach Auffassung des BAG nicht zu einem Entfall des Anspruchs auf Annahmeverzugsvergütung, da die beklagte Arbeitgeberin nicht ausreichend substantiiert dargelegt hatte, dass es eine für den damals 55-jährigen Kläger geeignete und ihm zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit gab, auf die er sich mit Erfolg hätte bewerben können.
Solche anderweitige Arbeit muss zumutbar sein. Dies beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen und des Verdienstes muss der Arbeitnehmer nicht akzeptieren. Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein.
Zwar kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Stellenangebote aus Jobportalen übersenden. Damit diese aber bei der Frage, ob der Anspruch des Arbeitnehmers untergeht, von Relevanz sind, müssen die übermittelten Stellenanzeigen alle erforderlichen Angaben enthalten, die dem Arbeitnehmer die Prüfung erlauben, ob die vom Arbeitgeber aufgezeigte anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit eine für ihn geeignete und zumutbare Arbeit ist. Dazu gehören in der Regel insbesondere Angaben zu Art und Inhalt der Tätigkeit, zum Arbeitsort und den Verdienstmöglichkeiten.
Beklagte muss zahlen
Das BAG begründet diese hohen Anforderungen an den Arbeitgeber damit, dass dieser durch die unwirksame Kündigung ja den Auslöser für die Störung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hat. Entsprechend trägt der Arbeitgeber auch grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG.
Vor diesem Hintergrund entschied das BAG, dass die Voraussetzungen für den Nachweis einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit nicht erbracht worden waren. Der pauschale Hinweis auf Vollbeschäftigung im Landkreis des Klägers reichte nicht aus, konkrete Angebote von Arbeitsstellen, die der Kläger hätte aufsuchen können, fehlten.
Damit musste die Beklagte den Annahmeverzugslohn in Höhe von rund 62.000 Euro abzüglich des Betrages, der auf die Arbeitsagentur übergegangen war, zahlen.
Das vorliegende Urteil des BAG baut sehr hohe Hürden für eine Anwendung des § 11 Satz 2 KSchG auf. Nicht nur, dass der Arbeitgeber aktiv dem Arbeitnehmer Jobangebote mitteilen muss, auch muss er diesen über Verdienstmöglichkeiten informieren. Es ist praxisfern davon auszugehen, dass ein dritter Arbeitgeber, womöglich ein Konkurrent des kündigenden Arbeitgebers, diesem eine solche Information zukommen lässt.
Das BAG machte dem Arbeitnehmer im vorliegenden Fall auch nicht zum Vorwurf, dass dieser gegenüber der Arbeitsagentur mitteilte, dass er auf jeden Fall beim bisherigen Arbeitgeber bleiben möchte. Dies ist tatsächlich sein gutes Recht und findet in der Kündigungsschutzklage seinen Ausfluss, die auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses zielt.
Anders sah das BAG das Verhalten in einem Fall, in dem die Agentur für Arbeit dem dortigen Kläger deshalb keine Stellenangebote unterbreitete, weil dieser solche nicht wünschte und der Agentur für Arbeit mitgeteilt hatte, er könne sich bewerben, wenn man ihn zwinge, er werde einem potenziellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen – noch vor einem Vorstellungsgespräch – mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er unbedingt dort weiterarbeiten wolle. Dort war die Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Arbeitgebers verändert worden.
Fazit: Ein Vergleich kann lohnenswert sein
Es bleibt festzuhalten, dass das Risiko, Annahmeverzugsentgelt leisten zu müssen, für den Arbeitgeber nicht zu unterschätzen ist und bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Argument für einen Vergleich sein kann.